2023年杭州亚运会，“电竞项目”首次被正式列为比赛项目之一，标志着电子游戏已成为官方认可的综合性体育竞技项目。然而，素有“作弊程序”之称的游戏外挂则一直是影响竞技公平性的一个神秘存在。2023年11月底，央视新闻频道报道了全国首例“AI外挂”案的破获过程，再度引发人类对于游戏外挂的关注，特别是对于互联网深度监管提出的挑战。

  记者发现，随着AI算法技术的发展，已形成黑灰产业的游戏外挂，功能性和隐蔽性也在慢慢地增加。有关案例表明，司法实践中，对于制售游戏外挂的行为所涉嫌的罪名有诸多争论。游戏外挂究竟为何物？制售游戏外挂可能涉嫌哪些罪名？对此，记者就相关问题采访了有关专家学者。

  2003年12月18日，当时的新闻出版总署、信息产业部等部门联合发布《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（下称《通知》），对“私服”“外挂”违背法律规定的行为进行了基本定义，即指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护的方法、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。《通知》明确上述行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。有观点指出，“外挂”并非法律名词，而是行业术语，以在线游戏外挂为例，其实就是经过仔细修改游戏客户端内存或者网络数据包，让玩家用最少的时间和金钱实现“功力升级”“过关斩将”等目的的程序。随着游戏产业和有关技术原理的迅猛发展，外挂违背法律规定的行为呈现多样化的趋势，司法实践在定罪定性时也有所差异。

  对于“加快游戏进度，可让游戏角色实现自动‘跑位’‘刷副本’‘做任务’”功能的外挂，在黄某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序一案的一审刑事判决书中，湖北省荆门市掇刀区法院认为，制售这类外挂的行为构成提供非法控制计算机信息系统程序罪。对于修改游戏客户端数据，制售可以在一定程度上完成游戏原本不具备的“瞬移”“透视”等功能的外挂，上海市徐汇区法院经审判认定被告人构成提供非法控制计算机信息系统程序罪。

  然而，也有观点认为该类游戏外挂行为构成非法经营罪或侵犯著作权罪。经过仔细修改服务器数据，可以让玩家实现游戏原本不具备的“透视”“瞬移”“瞄准”功能的外挂，如在对战时获取敌对玩家隐藏的位置坐标等，这类外挂往往能够在一定程度上帮助使用者提高对战获胜率。对此，某地司法人员在办理何某、王某销售、运营“鸡腿”外挂一案时认为，涉案外挂程序“鸡腿”通过破译并擅自使用在线游戏的通讯协议、修改内存数据等，实现了游戏本不具有的“透视眼”等功能，让使用者轻松取得游戏胜利。嫌疑犯未经许可，发行该外挂程序，损害了游戏著作权人的利益、信誉以及游戏的正常市场秩序，涉嫌侵犯著作权罪。

  北京己任律师事务所合伙人吕沛表示：“外挂的类型很多，技术原理和对游戏本身造成的影响损害不完全一样，这也是为什么实践中对制售外挂的定罪一直存有争议。”

  那么，对于制作、销售游戏外挂的行为，在具体司法实践中怎么样看待？江苏省昆山市检察院检察官徐忠义曾对游戏外挂可能涉及的刑事罪名作了裁判案例梳理，“多年来，制售游戏外挂案件应适用何种罪名的问题长期困扰着司法实践，目前主流观点有非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等几种。”

  对此，西南政法大学知识产权法教研室副主任、副教授康添雄特别指出，“在2021年3月1日刑法修正案（十一）施行前，直接适用侵犯著作权罪对外挂行为进行刑法规制存在法律条文解释上的困难，认定侵犯著作权罪时只能适用第（一）项，但外挂程序往往又仅复制游戏作品中的部分数据，并不复制其核心内容，不构成对游戏作品的实质性相似。”他表示，如今已不再具有前述法律解释上的问题，可直接适用刑法第217条第（六）项的规定。“技术的更新迭代速度快，考虑到法律稳定性的要求，在对外挂行为进行法律规制时不宜根据具体技术的不同进行分类定性。唯有适用侵犯著作权罪才能准确地反馈规制外挂所保护的法益——知识产权。”

  结合有关案例，记者看到，发生在2021年3月1日后的部分制售外挂行为，在司法实践中并未以侵犯著作权罪定罪。

  上海市检察院知识产权检察办公室副主任陆川和记者说，关键是如何理解刑法第217条第（六）项中的“技术措施”。她认为，这里的“技术措施”应当是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置和部件。“实践中许多游戏外挂所避开的‘技术措施’，作用并非是为了限制他人接触，毕竟游戏开发者的初衷是让更多人下载使用客户端。所以不宜认定为侵犯著作权罪。”

  陆川表示，基于此，各地可能会倾向依据其涉嫌扰乱市场经济秩序等权益，在定性时选择计算机类罪名，如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

  “因此，定罪时需要仔细考虑甄别游戏外挂绕过的技术保护的方法是否属于为保护著作权或有关权利而设置的保护的方法。如果有些技术措施与保护著作权并无关联，例如只是通讯加密技术用来修改数据包，可能不宜直接认定为侵犯著作权罪。”吕沛补充道。

  包括AI外挂等新型外挂在内的多种外挂对游戏产品运营造成一定影响，可能损害到开发者和其他用户的利益，容易滋生违法犯罪。那该如何限制、打击游戏外挂违背法律规定的行为呢？

  记者从腾讯旗下的《王者荣耀》数据安全部门发布的信息获悉，目前作为游戏开发和运营者，其已通过进行反作弊系统核查、加强外挂的实时检验测试能力、训练局内作弊行为识别模型、优化反外挂智能监测方案等来屏蔽外挂样本，并通过公告封禁账号、举报移送线索等来打击外挂行为。

  对此，北京理工大学智能科技法律研究中心研究员王磊表示，游戏开发者应当重视新技术在治理外挂中的及其重要的作用，持续关注实践中出现的新型外挂作弊机制。此外，还应考虑将AI和机器学习技术融入反作弊系统中，以提高识别新型和复杂外挂行为的能力。

  针对外挂行为司法适用存在争议的情况，康添雄则建议，立法部门可对外挂行为定性进行官方解释。“此外，刑法作为强制性法律规范，应当坚守刑法适用的谦抑性原则，需严格审查相关外挂行为有没有刑法上的应受处罚性。”

  王磊结合近年来涉外挂案件的审判情况，提出在数字化的经济发展背景下，要慎重适用刑法规制手段，提议可探索通过民刑结合、民事侵权的方式实现各方权益平衡的最佳实践。

  “除了刑事维权路径外，类似行为也可以用反不正当竞争法进行规制，帮权利人制止侵权并获得一定的经济损害赔偿。”吕沛表示，各方应多管齐下，综合运用技术方法和法律手段打击游戏外挂，引导更多人更全面地看待游戏产业的深层次价值，促进游戏行业繁荣健康发展。

  《中华人民共和国刑法》第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法来得到的数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得到的的数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

  ……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

  第二百八十五条第三款【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。